Uzman erbaş ve sözleşmeli erlerin bir kısım eylemleri nedeniyle sözleşmeleri feshedilip ilişikleri kesilebilmektedir. Bunun sonucunda personel hem mesleğini kaybetmekte hem de ikramiyesi ödenmemektedir. Sözleşme fesih işleminin temeline bakıldığında personel tarafından ika edilen eylemin “istifade edilememe” nedeni sayıldığı görülecektir. O halde söz konusu eylemin Uzman Erbaş Kanunun kapsamında “istifade edilememe” şartını sağlayıp sağlamayacağı, kanun koyucunun bu kavramla amacının ne olduğu ve idarenin takdir hakkının sınırları aşağıda değerlendirilmelidir.
3269 sayılı Uzman Erbaş Kanununun “Başarı gösteremeyenler ve ceza alanlar” kenar başlıklı 12. Maddesinin 2. Fıkrası; “Görevde başarısız olanlarla, atandıkları kadro görev yerleri ile ilgili olarak üç ay ve daha uzun süreli bir kurs veya eğitime gönderilenlerden kurs veya eğitimde başarısız olan veya kendilerinden istifade edilemeyeceği anlaşılan uzman erbaşların, barışta sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Bunlar, yedekte er kaynağına alınırlar. (3)Görevde başarısız olma, intibak edememe ve kendilerinden istifade edilememe hâlleri ve bunlara yapılacak işlemler, çıkarılacak yönetmelikte düzenlenir.” şeklindedir.
Bu madde gereği çıkarılan Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 13. Maddesinin 2. Fıkrası ise şu şekildedir; “Görevde başarısız olanlar ile kendisinden istifade edilemeyeceği (atış, spor, eğitim, operasyon ve istihdam edildikleri kadro görev yerlerinde ve davranışlarında askerlik mesleği değerlerini sergilemede, ikazlara rağmen istenen düzeye ulaşamayan ve aşırı derecede borçlananlardan bu durumu rapor, tutanak ve her türlü belge ile kanıtlananlar, mazeretsiz olarak bir sözleşme yılı içerisinde yedi gün ve daha uzun süre ile göreve gelmeyenler) anlaşılan, atandıkları kadro görev yerleri ile ilgili olarak üç ay ve daha uzun süreli bir kurs veya eğitime gönderilenlerden kurs veya eğitimde başarısız olan uzman erbaşların, barışta sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Bunlar yedekte er kaynağına alınır.”
Görüleceği üzere; Uzman Erbaş Yönetmeliği 13/2 maddesinde istifade edilememe hallerini kanuna göre biraz daha ayrıntılandırarak saymıştır. Bu şekilde idarenin takdir hakkının sınırları da çizilmiştir.
- atış, spor, eğitim, operasyon ve istihdam edildikleri kadro görev yerlerinde ve davranışlarında askerlik mesleği değerlerini sergilemede, ikazlara rağmen istenen düzeye ulaşamayan,
- aşırı derecede borçlananlardan bu durumu rapor, tutanak ve her türlü belge ile kanıtlananlar,
- mazeretsiz olarak bir sözleşme yılı içerisinde yedi gün ve daha uzun süre ile göreve gelmeyenler,
Uzman Erbaş Kanunu ve Yönetmeliğine göre “istifade edilememe” halleri incelendiğinde kanun koyucunun bu düzenlemelerdeki emelinin “görevle ilgili iş ve eylemlerde Silahlı Kuvvetlerin disiplin ve işleyişini sekteye uğratan ve bunda da ısrarcı olan, hal ve davranışlarını düzeltmesi için yapılan ikazlara kulak asmayan personelin sistemden çıkarılması olduğu” anlaşılmaktadır.
Kanun koyucu hukuk devletinde kamu hizmetlerinin uyum ve düzen içinde yürütülmesini sağlamak amacıyla hizmeti sunan kamu görevlileri için disiplin düzenlemeleri içeren kurallar öngörebilir ve bu kurallara uyulmasını temin etmek amacıyla çeşitli disiplin yaptırımları benimseyebilir. Ancak disipline konu eylemler ile yaptırımlar arasında adil bir dengenin gözetilmesi de hukuk devleti ilkesinin bir gereğidir. Eylem ile yaptırım arasında bulunması gereken adil denge, ölçülülük ilkesi olarak adlandırılmaktadır.
Örneğin yalnızca bir kez gerçekleşmiş olan bir trafik kazası gerekçe oluşturularak sözleşme fesih işlemi gerçekleştirilmesi eyleme ölçüsüz şekilde yaptırım uygulamaktır ve bu da ÖLÇÜLÜLÜK İLKESİNİN ihlalidir. Uyarılara rağmen askerlik mesleğinin değerlerini sergilemede istenilen düzeye ulaşılamama, disiplinsiz tutum ve davranışların sürekli hale gelme gibi hiçbir durum söz olmamalıdır. Vazife esnasında yapılan her hatanın bedeli görevden ilişiğin kesilmesi olmamalı, Uzman Erbaş Kanunu ve Yönetmeliği doğru şekilde yorumlanmalı ve ölçülülük ilkesine uyulmalıdır.
Kamu görevlisinin irtikap ettiği fiilin meslekten çıkarmayı gerektirip gerektirmediği idarece değerlendirilmeli, sınırsız bir takdir yetkisi ile hareket edilmemelidir. Aksi halde oldukça haksız durumlar ortaya çıkacaktır. Muhakkaktır ki; uzman erbaş tarafından işlenen bir kısım disiplinsiz fiillerin cezalandırılması gerekmektedir. Mevzuatımızda sözleşme feshi dışında idarenin ölçülülük ilkesini tesis etmesi adına başka yaptırımlar da öngörülmüştür. Disiplin cezası uygulamama veya daha hafif bir yaptırımla yetinme yerine asker personelin sözleşmesinin feshi gibi ağır bir cezayla cezalandırılması hukuka ve hakkaniyete uygun değildir.
Yukarıda uzman erbaş(uzman çavuş) ve sözleşmeli erlerin sözleşmelerinin feshinin hukuki dayanakları genel olarak açıklanmıştır. Bu kapsamda haksız ve hukuka aykırı şekilde sözleşmesi feshedilen askerlerin dava süresini (60 gün) kaçırmadan idare mahkemelerinde dava açmaları gerekmektedir.